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（二）建设工程分包部分需要招标，部分不需要招标。笔者认为该条文并没有说明工程分包该怎么办，是否需要招标的问题，故笔者不认同分包部分需要招标，部分不需要招标的观点。一派认为法律没有明确规定分包需要招标，根据法无禁止即自由的法律原则，分包属于企业自主经营的范畴，是否招标应该由企业自主选择；另一派则认为，现阶段国家相关政策已经放开了建设工程分包、发包的管理，总承包人可以直接发包或者分包。

投标所中项目分包还需要招标吗？

一、目前的三种观点随着建筑工程行业管理的日益规范，大多数企业已经认识到，与建设工程项目相关的服务、设备、材料的采购，凡是符合工程建设项目招标范围和规模标准的，必须以招标的方式进行采购。但是，项目承包方对于该建设工程的分包达到招标范围和规模的，是否需要进行招标，实务中却有三种不同的认识。这三种观点分别是：（一）建设工程分包需要进行招标，支持这种观点的人认为，法律明确规定了建设工程采购需要进行招标的范围、规模标准，则达到该标准的工程项目一律需要进行招标。

（二）建设工程分包部分需要招标，部分不需要招标。持这一观点的人认为总承包工程中暂估价部分需要招标，非暂估价部分不需要招标。（三）建设工程分包不需要进行招标，持此类观点的人又分为两派。一派认为法律没有明确规定分包需要招标，根据法无禁止即自由的法律原则，分包属于企业自主经营的范畴，是否招标应该由企业自主选择；另一派则认为，现阶段国家相关政策已经放开了建设工程分包、发包的管理，总承包人可以直接发包或者分包。

以上三种观点的差异导致了工程分包管理上的困难，如果严格按招标程序进行采购则会花费较多时间，降低了效率。但如果不进行招标，又存在违法的风险。基于以上原因，笔者查阅了相关法律、行政法规、地方政府规章及相关规范性文件。笔者希望通过法律条文的对比分析，为该问题找出一个比较合理、准确的答案。二、分包必须招标的法律依据及分析认为分包必须进行招标的法律条文依据主要为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。分析：从上述条文可以看出，法律规定在我国境内进行的特殊项目工程采购必须招标；同时，由于法律对采购人没有作限制性规定，那么招投标法上的采购应该包括政府采购、企业采购及其它组织的采购。

笔者认为，分包实质是原承包人向分包项目承包人进行的一次采购活动，故该采购活动也应该受到《中华人民共和国招标投标法》的调整。三、部分需要招标的法律依据及分析认为分包部分需要招标，部分不需要招标的法律依据主要为：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条：招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。

以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。分析：该条文主要说明了两个问题，一是说明招标人可以对工程实行总承包招标；二是说明了以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务只要属于必须招标的范围且达到需要招标的规模，那么是需要进行招标的。

笔者认为该条文并没有说明工程分包该怎么办，是否需要招标的问题，故笔者不认同分包部分需要招标，部分不需要招标的观点。四、分包不需要招标的法律依据及分析认为分包不需要招标的法律依据主要有：《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（二）完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。

在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。……（三）加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。

除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十条（再发包情形）存在以下情形之一的，本办法称为工程总承包再发包：（一）工程总承包企业具备相应的设计和施工资质的，可以自行实施工程的设计和施工业务，也可以将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位；（二）工程总承包企业仅具备相应的设计或者施工资质的，应当自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位；（三）工程总承。

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